Auflösung einer Publikums-GbR – und die bereits ausgesprochenen Kündigungen

Wird eine Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts nach einer Kündigung vor Eintritt der Kündigungswirkung aufgelöst, scheidet der kündigende Gesellschafter, sofern dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes entnommen werden kann, nicht aus, sondern verbleibt in der Liquidationsgesellschaft.

Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus einer analogen Anwendung von § 65 Abs. 4 GenG auf Publikumsgesellschaften bürgerlichen Rechts.

Nach § 65 Abs. 4 Satz 1 GenG endet die Mitgliedschaft nicht, wenn die Genossenschaft vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam geworden wäre, aufgelöst wird. Diese Bestimmung ist Teil einer Gesamtregelung des Verhältnisses von Kündigung und Auflösung im Genossenschaftsrecht. Nach § 75 GenG bleibt die Mitgliedschaft eines kündigenden Genossen sogar dann bestehen, wenn erst nach dem (vorläufigen) Ausscheiden innerhalb von sechs Monaten die Auflösung beschlossen wird.

Eine entsprechende Anwendung dieser Gesamtregelung auf Publikumsgesellschaften bürgerlichen Rechts kommt nicht in Betracht. Auch eine auf § 65 Abs. 4 Satz 1 GenG beschränkte Analogie lässt sich nicht rechtfertigen. Der Gesetzgeber hat die Genossenschaften einem detaillierten und weitgehend unabdingbaren (§ 18 Satz 2 GenG) Regelwerk unterworfen, das auf andere, stärker durch den Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägte Gesellschaftsformen grundsätzlich nicht, auch nicht teilweise, übertragen werden kann. Zudem enthält § 73 GenG besondere Bestimmungen zur Auseinandersetzung mit einem ausgeschiedenen Mitglied und der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens, während abweichend davon der aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Ausscheidende grundsätzlich so zu stellen ist, wie er im Fall der Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft stehen würde (§ 738 Abs. 1 BGB).

Der Auflösungsbeschluss hat die mit den Kündigungen angestrebte Wirkung des Ausscheidens und die damit verbundene Begründung eines Abfindungsanspruchs gleichwohl entfallen lassen.

Ein kündigungsbedingtes Ausscheiden aus einer werbenden Gesellschaft, wie es die hier gesellschaftsvertraglich vereinbarte Fortsetzungsklausel vorsieht, dient in Abgrenzung zu der nach dem Gesetz an sich eintretenden Auflösungswirkung der Fortführung der Gesellschaft unter den verbleibenden Mitgliedern. Angesichts dessen verliert die Ausscheidenswirkung einer Kündigung im Regelfall ihren Geltungsgrund durch die mit einem Auflösungsbeschluss eintretende Änderung des Gesellschaftszwecks, welcher anstelle auf eine Fortführung der Unternehmung nunmehr auf die Liquidation der Gesellschaft und die anteilsgemäße Beteiligung der Gesellschafter am Liquidationserlös gerichtet ist.

Der Bundesgerichtshof hat für eine Publikums-Kommanditgesellschaft bereits entschieden, dass eine Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund, etwa wegen arglistiger Täuschung, in der Liquidation der Gesellschaft ausgeschlossen ist1. Er hat dies u.a. damit begründet, dass es das Interesse an der reibungslosen und zügigen Liquidation verbiete, einem einzelnen Gesellschafter ein gesondertes Ausscheiden noch während des Auseinandersetzungsverfahrens zu gestatten.

In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeführt, dass durch eine Fortsetzungsklausel nach § 736 BGB im Kündigungsfall gerade der Fortbestand der Gesellschaft zwischen den übrigen Teilnehmern gesichert werden soll, und dass die Vorschriften der §§ 736 ff. BGB von dem Weiterbestehen der werbenden Gesellschaft ausgehen. Ein Austritt im Abwicklungsstadium sei weder gesetzlich vorgesehen noch wäre er geeignet, für den ausscheidenden Gesellschafter andere Rechtsfolgen auszulösen als die, die bei einer Auflösung der Gesellschaft ohnehin einträten2.

Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für das Zusammentreffen einer Ausscheidenskündigung mit einem während der Kündigungsfrist gefassten und wirksam gewordenen Auflösungsbeschluss. Der Liquidationszweck einerseits und die in § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelte Anbindung des Abfindungsanspruchs an ein fiktives Liquidationsergebnis andererseits schließen jedenfalls bei einer Publikumsgesellschaft das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters und seine gesonderte Abfindung grundsätzlich aus, sofern dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes entnommen werden kann.

Dieser Einschätzung steht das Urteil des Bundesgerichtshof vom 13.07.19673 nicht entgegen.

Zwar kann die Gestaltungswirkung einer Kündigung nach deren Erklärung nicht gegen den Willen des Kündigenden durch einen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter geändert werden4. Eine unzulässige Änderung der Kündigungswirkung in diesem Sinne liegt aber nicht vor, wenn der auf das Ausscheiden aus einer werbenden Gesellschaft gerichteten Kündigung durch einen während der Kündigungsfrist gefassten Auflösungsbeschluss ihre rechtliche Grundlage genommen wird. Dementsprechend ist für eine Kündigung mit auflösender Wirkung bereits entschieden worden, dass die Kündigung ihre auflösende Kraft verliert, wenn während der Kündigungsfrist ein sofort wirkender Auflösungsgrund eintritt, nach dem sich dann auch weitere gesellschaftsvertraglich vereinbarte Folgen richten5.

Ein Gesellschafter erwirbt mit seinem Beitritt auch keine gesicherte Rechtsposition im Sinne einer Anwartschaft auf eine Abfindung anstelle einer Beteiligung an einem etwaigen Auseinandersetzungsguthaben. Vielmehr richtet sich der Abfindungsanspruch, der als solcher erst mit dem Ausscheiden des Gesellschafters entsteht6, nach dem Gesetz auf das, was der Gesellschafter im Fall der Auseinandersetzung erhalten würde (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dementsprechend umfasst die gesicherte Rechtsposition des Gesellschafters einen Anspruch auf Zahlung der Abfindung oder des Auseinandersetzungsguthabens7.

Aus dem Gesellschaftsvertrag der GbR ergab sich im hier entschiedenen Fall demgegenüber nicht, dass eine Austrittskündigung hier ausnahmsweise auch dann zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters führt, wenn die Gesellschaft während der Kündigungsfrist aufgelöst wird.

Die gesellschaftsvertragliche Regelung, die im Kündigungsfall den nicht kündigenden Gesellschaftern die Möglichkeit gibt, binnen drei Monaten die Auflösung der Gesellschaft herbeizuführen, ist insoweit unergiebig. Denn dort wird, wie bereits ausgeführt, eine besondere Gestaltungsmöglichkeit der nicht kündigenden Gesellschafter vorgesehen, aus der sich für das Auflösungsrecht der Gesellschaftergesamtheit, insbesondere dessen Voraussetzungen, Beschränkungen und Tragweite, keine Schlüsse ziehen lassen.

Auch aus den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zum Abfindungsanspruch erschließt sich keine vom Regelfall abweichende Kündigungswirkung.

Im Gesellschaftsvertrag ist vorliegend die Berechnung des Abfindungsanspruchs unter Berücksichtigung anteiliger stiller Reserven jeweils zum Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres im Einzelnen geregelt. Grundlage dieser Berechnung ist eine gutachterliche Bewertung der Immobilie, der drei Jahre Gültigkeit zugeordnet werden. Mit diesen Berechnungsvorgaben weicht der Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Grundregel ab, nach der ein ausscheidender Gesellschafter das beanspruchen kann, was er im Fall der Auseinandersetzung erhalten würde (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aus diesen Abweichungen ergibt sich aber keine Besserstellung des kündigenden Gesellschafters, die ihm auch im Fall der Auflösung erhalten bleiben müsste.

Um die Fortführung der werbenden Gesellschaft nach dem kündigungsbedingten Ausscheiden eines Gesellschafters zu gewährleisten, werden Abfindungsregelungen nicht selten im Interesse der Kapitalerhaltung restriktiv ausgestaltet. Die vertragliche Abfindung bleibt dann hinter dem Betrag zurück, den der Ausscheidende nach § 738 BGB bzw. im Fall der Liquidation erhalten würde. Diese Schlechterstellung des kündigenden Gesellschafters verliert ihre Geltungsberechtigung, wenn die Gesellschaft nicht weitergeführt, sondern während der Kündigungsfrist aufgelöst wird. Der kündigende Gesellschafter ist dann proportional am Liquidationserlös zu beteiligen8.

Im Streitfall sieht der Gesellschaftsvertrag zwar keine derartigen Abfindungsbeschränkungen im Interesse der Kapitalerhaltung vor. Dem Ausscheidenden werden aber andererseits auch keine Vergünstigungen gewährt, die ihm ihrem Sinn und Zweck nach selbst bei einer Auflösung der Gesellschaft erhalten bleiben müssten. Vielmehr dienen die gesellschaftsvertraglichen Abweichungen von der gesetzlichen Regelung einer vereinfachten, standardisierten und kostengerechten Ermittlung des Abfindungsanspruchs. Das Ausscheiden eines Gesellschafters soll die Gesellschaft nicht mit der Ermittlung eines fiktiven Liquidationswertes belasten und es soll auf bereits vorliegende Bewertungen zurückgegriffen werden können. Dafür werden Ungenauigkeiten, die etwa mit der Verwendung eines bis zu drei Jahre alten Wertgutachtens verbunden sein können, in Kauf genommen.

Auch dieser Vereinfachungszweck entfällt indes vollständig, wenn die Gesellschaft ohnehin liquidiert wird und im Zuge dieses Auseinandersetzungsverfahrens der im rechtlichen Ausgangspunkt maßgebende Betrag ermittelt wird. Ebenso wie dies für eine restriktive Abfindungsregelung anzunehmen ist, ist auch unter den hier vorliegenden Umständen ein Anpassungsbedarf gegeben, wenn die für die Ermittlung eines Abfindungsanspruchs vorgesehenen Berechnungserleichterungen infolge eines vor Ablauf der Kündigungsfrist gefassten Liquidationsbeschlusses ihren Zweck verlieren. Es ist nicht gerechtfertigt, an den mit der vereinfachten Berechnung verbundenen Nachteilen, gleich ob sie sich je nach den konkreten Umständen (mehr oder minder zufällig) zugunsten oder zulasten des kündigenden Gesellschafters auswirken, gleichwohl festzuhalten.

Infolgedessen bleibt es auch unter Berücksichtigung des vorliegenden Gesellschaftsvertrags bei der jedenfalls für Publikumsgesellschaften anzunehmenden allgemeinen Regel, dass die Kündigenden, deren Kündigung vor einem Auflösungsbeschluss noch keine Wirksamkeit erlangt hat, nicht gesondert abzufinden, sondern am Liquidationsverfahren zu beteiligen sind.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen gibt der Streitfall keinen Anlass zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob ein Wiederaufleben der durch die Auflösung gehinderten Ausscheidenswirkung oder ein außerordentliches Kündigungsrecht der betroffenen Gesellschafter in Betracht zu ziehen ist, wenn nach dem Auflösungsbeschluss die Liquidation nicht ernsthaft betrieben oder sogar die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen wird.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Februar 2018 – II ZR 1/16

  1. BGH, Urteil vom 11.12 1978 – II ZR 41/78, WM 1979, 160, 161 = NJW 1979, 765; Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 347; Urteil vom 28.06.2004 – II ZR 373/00, ZIP 2004, 1543, 1544; Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/16, S. 22 unter e
  2. BGH, Urteil vom 20.12 1962 – VII ZR 264/60, WM 1963, 728, 730
  3. BGH, Urteil vom 13.07.1967 – II ZR 72/67, BGHZ 48, 251
  4. BGH, Urteil vom 13.07.1967 – II ZR 72/67, BGHZ 48, 251, 254 f.; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 132 Rn.19; Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 132 Rn. 40
  5. vgl. RGZ 93, 54, 55; 95, 32 f.; MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 132 Rn. 23
  6. BGH, Urteil vom 17.05.2011 – II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 18 mwN
  7. BGH, Urteil vom 11.07.1988 – II ZR 281/87, ZIP 1988, 1545, 1546; Urteil vom 09.03.2000 – IX ZR 355/98, ZIP 2000, 757, 759
  8. Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 132 Rn. 42; zurückhaltender Lorz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 132 Rn. 21