Liquidation einer Fondsgesellschaft – und die ausstehenden Einlagen

Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist1.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der eingeforderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem Gesellschafter. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benötigt werden2.

Einziehung zum Ausgleich zwischen den Gesellschaftern

Eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den Gesellschaftern kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Regelfall allerdings erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters aufweist3. Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft.

Ein solcher Ausgleichsplan war im hier entschiedenen Fall auch nicht nicht ausnahmsweise entbehrlich. Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, auch ohne einen solchen Ausgleichungsplan Vorschüsse an die ausgleichsberechtigten Gesellschafter zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat4. In diesem Fall muss der Liquidator den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und beweisen5.

Einziehungsbefugnis des Abwicklers

Der Abwickler einer Publikums-KG ist auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert. Das gilt auch für einen nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler der Gesellschaft.

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Befugnis des Liquidators bei einer Personengesellschaft besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den Gesellschaftern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nachschüssen gemäß § 735 BGB6 zum Ausgleich unter den Gesellschaftern grundsätzlich nicht mehr zum Aufgabenkreis der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschaftsbeschluss zusätzlich übertragen worden7.

Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei Publikumsgesellschaften bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt8. Anknüpfend daran hat er für die Liquidation einer Publikums-GbR entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft zumindest dann einzustellen hat, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert9.

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (§ 730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den Gesellschaftern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der Kontenausgleich unter den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen wurde10.

In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne besondere Ermächtigung durch die Gesellschaft weder befugt, rückständige Einlagen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse gemäß § 735 BGB zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den Gesellschaftern geltend zu machen11. Danach stelle der Gesellschafterausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von Nachschüssen nach § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der Gesellschafter und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der Gesellschaft zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der Gesellschafter untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher Verhältnisse aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese nur unnötig erschweren.

Nach einer differenzierenden Ansicht12 können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausgleich der Gesellschafter oder der Rückerstattung von Einlagen dienen soll; die Einforderung von Nachschüssen zur Berichtigung von Gesellschaftsschulden sei hingegen als Anspruch der Gesellschaft durch den Liquidator geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in Personenhandelsgesellschaften (anders als bei § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine Einlagenerstattung nicht vorgesehen sei, so dass Gesellschafter Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten.

Andere halten die Liquidatoren gemäß § 149 HGB sowohl zur Einforderung von rückständigen Einlagen als auch von Nachschüssen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den Gesellschaftern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre13. Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein14. Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§ 154, 155 HGB) die Kapitalkonten für die Gesellschafter für die Auseinandersetzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach § 735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters ergebe15. Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den Gesellschaftern vorzubereiten; die Vorschrift des § 155 HGB sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapitalanteile sozusagen eine Kurzfassung der §§ 733 bis 735 BGB16.

Der Bundesgerichtshof schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einer Publikums-KG der zuletzt genannten Auffassung an.

Bereits die Systematik der §§ 145 ff. HGB zeigt, dass wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 730 bis 735 BGB ein enger Zusammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des Gesellschaftsvermögens einerseits und dem Ausgleich der Gesellschafter untereinander andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt bleiben. Diese tritt erst dann ein, wenn kein Aktivvermögen der Gesellschaft mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach § 149 HGB einzuziehenden noch offenen Forderung der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter bestehen kann17. Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach klassischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von § 149 HGB. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung gemäß § 154 HGB in der Liquidationsschlussbilanz die Kapitalanteile der Gesellschafter für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens gemäß § 155 Abs. 1 HGB zu errechnen und dabei auch die sich aus §§ 733 bis 735 BGB i.V.m. § 105 Abs. 2 HGB ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rechnungsposten in die Kapitalkonten der Gesellschafter einzustellen18. Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 HGB ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Verteilung bereits mögliche Ansprüche der Gesellschafter bei der Schlussverteilung zu berücksichtigen haben19.

Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch20 entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsansprüche der Gesellschafter sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der Gesellschafter untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende (Sozial)Ansprüche der Gesellschaft bzw. gegen die Gesellschaft, deren Ausgleichung mithin auch den Liquidatoren im Rahmen der Vollbeendigung der Gesellschaft zugewiesen werden kann.

Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer Publikums-KG in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators deshalb zu bejahen, weil andernfalls der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern bei der für Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre21. Schon dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei Publikumsgesellschaften eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächtigung durch die Gesellschafter wie etwa in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Publikums-GbR in Form einer von einer Gesellschafterversammlung festgestellten (vorläufige) Schlussrechnung unter Einbezug des Innenausgleichs22 anzunehmen.

Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der Gesellschaft nach § 38 KWG angeordnet wurde. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 KWG bestellter Abwickler nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von den Gesellschaftern bestellter Liquidator. Die BaFin hat aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Kommanditgesellschaft insgesamt angeordnet, und die Bestellung eines Abwicklers beantragt, um u.a. im Interesse der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzustellen. Dieser Anordnungszweck erfasst auch den ordnungsgemäßen Ausgleich unter den Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft.

Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den Gesellschaftern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner Entscheidung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 242/16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/75, NJW 1978, 424, 425; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898; Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 36
  2. BGH, Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898; Urteil vom 05.11.1979 – II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 194
  3. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/75, NJW 1978, 424; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53
  4. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/75, NJW 1978, 424 f.; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 53 f.
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54
  6. i.V.m. § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB
  7. vgl. BGH, Urteil vom 14.04.1966 – II ZR 34/64, BB 1966, 844; Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/75, NJW 1978, 424; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 21.11.1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54
  8. vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1977 – II ZR 183/75, WM 1977, 1449; Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 11.10.2011 – II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 41
  9. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 ff.; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/10 34
  10. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 ff.
  11. vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 11, 15; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 149 Rn. 3; Kamanabrou in Oetker, HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 7, 11
  12. Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 6, 10 f.
  13. MünchKomm- HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn.20, 29; ders. ZHR 153 [1989], 270, 294 ff.; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 23, 31 f.; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 149 HGB Rn. 12; Anissimov in Heidel/Schall, HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/Contius, ZIP 2017, 1889, 1890 ff., 1897
  14. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; ders. ZHR 153 [1989], 270, 296; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 24
  15. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f.
  16. vgl. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f., unter Verweis auf Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 272
  17. vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 155 Rn. 21
  18. vgl. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 272
  19. vgl. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 29
  20. siehe Schuber/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II/1, S. 49
  21. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34
  22. vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20.11.2012 – II ZR 148/10 34