Formwechsel in eine Societas Europaea (SE) – und das Statusverfahren

Wenn vor der Eintragung einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten, dualistisch aufgebauten Europäischen Gesellschaft (SE) in das Handelsregister ein Statusverfahren eingeleitet worden ist, richtet sich die in diesem Verfahren festzulegende Zusammensetzung des Aufsichtsorgans der SE bei Anwendbarkeit der Auffangregelung über die Mitbestimmung kraft Gesetzes (§§ 34 ff. SEBG) danach, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen war.

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Organen einer SE richtet sich gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG allein nach diesem Gesetz. Durch das SEBG ist die zeitgleich mit der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SEVO) erlassene Richtlinie 2001/86/EG des Rates zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer (SEErgänzungsrichtlinie) in deutsches Recht umgesetzt worden. Nach Art. 13 Abs. 2 der SEErgänzungsrichtlinie finden einzelstaatliche Rechtsvorschriften in Bezug auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Gesellschaftsorganen, die nicht zur Umsetzung der Richtlinie dienen, keine Anwendung auf Gesellschaften in der Rechtsform der SE. Die Bestimmungen des Mitbestimmungsund des Drittelbeteiligungsgesetzes sind auf die SE zudem deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nicht zu den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG abschließend aufgelisteten Gesellschaftsformen zählt.

Nach dem SEBG besteht eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer durch eine Beteiligung in Organen der SE nur dann, wenn zwischen den Leitungen der Gründungsgesellschaften und dem gemäß § 5 SEBG zusammengesetzten besonderen Verhandlungsgremium eine Vereinbarung getroffen wurde, die die Mitbestimmung vorsieht (§ 21 Abs. 3 bis 6 SEBG), oder wenn die Voraussetzungen der Mitbestimmung kraft Gesetzes gemäß §§ 34 ff. SEBG vorliegen.

Das Beschwerdegericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Recht angenommen, dass im Streitfall die Anwendung der Auffangregelungen nach §§ 34 ff. SEBG in Betracht kommt. Eine Vereinbarung nach § 21 SEBG ist nicht getroffen worden. Die Anwendung der §§ 34 ff. SEBG schiede zwar auch dann aus, wenn das besondere Verhandlungsgremium gemäß § 16 SEBG wirksam beschlossen hätte, keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen (§ 34 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 2 SEBG). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht aber nicht festgestellt und das Beschwerdegericht ist auf dieser Grundlage im Rahmen der ihm obliegenden Rechtsprüfung (§ 99 Abs. 3 Satz 3 AktG) rechtsund verfahrensfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine Beschlussfassung nach § 16 SEBG unterblieben ist.

Die erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung der Gesellschaft, das besondere Verhandlungsgremium habe beschlossen, keine Verhandlungen aufzunehmen, wie sich aus der Kürze der bis zur Eintragung der SE im Handelsregister verstrichenen Zeit ergebe, ist nicht mehr zu berücksichtigen (§ 99 Abs. 1 AktG, § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerde erhebt insoweit schon deshalb keine durchgreifende Verfahrensrüge, weil ihr Vorbringen nicht erkennen lässt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine wirksame Beschlussfassung nach § 16 SEBG erfüllt gewesen seien. Eine auf äußere Abläufe gestützte Vermutung genügt nicht. Das Beschwerdegericht war zudem auch in Anbetracht des Zeitablaufs bis zur Eintragung der SE nicht gehalten, von Amts wegen der Frage nachzugehen, ob ein Beschluss nach § 16 SEBG gefasst worden ist. Es durfte vielmehr davon ausgehen, dass die im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertretene Gesellschaft für sie vorteilhafte Umstände, die von dem Sachverhalt, den das Landgericht zugrunde gelegt hatte, in einem wesentlichen Punkt abweichen, von sich aus geltend machen und ihre Nichtberücksichtigung gegebenenfalls rügen werde1.

In dem hier gegebenen Fall einer durch formwechselnde Umwandlung gegründeten SE finden die §§ 35 bis 38 SEBG nur Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsoder Verwaltungsorgan galten (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG). Ist diese Voraussetzung erfüllt, bleibt die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat (§ 35 Abs. 1 SEBG).

Die Auslegung dieser Vorschriften ist insbesondere hinsichtlich der Frage umstritten, worauf für die Beurteilung des vor der Umwandlung gegebenen Anknüpfungstatbestandes abzustellen ist. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass es für das Mitbestimmungsstatut der SE auf die in der Gründungsgesellschaft tatsächlich praktizierte Mitbestimmung, mithin den „IstZustand“, ankomme2.

Andere wollen auf die in der Gründungsgesellschaft gesetzlich gebotene Mitbestimmung, den „SollZustand“, abstellen3, wobei einige annehmen, dass das tatsächlich praktizierte Mitbestimmungsstatut zwar zunächst fortgelte, aber im Wege des Statusverfahrens auch nach Gründung der SE noch an den vor Gründung geltenden Sollzustand angepasst werden könne4.

Welcher dieser Meinungen zu folgen ist, bedarf in der vorliegenden Sache keiner abschließenden Entscheidung; insbesondere kann offenbleiben, ob grundsätzlich auf den „IstZustand“ oder den „SollZustand“ abzustellen ist.

Allerdings bedarf die mögliche Anknüpfung an einen in der Gründungsgesellschaft noch nicht praktizierten „SollZustand“ stets eines geregelten Verfahrens, um rechtlich wirksam zu werden. Sofern vor der Umwandlung keine Vereinbarung über die Mitbestimmung geschlossen wurde, erfordert eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans zur Umsetzung der vor der Umwandlung rechtlich gebotenen Mitbestimmung die Durchführung eines Statusverfahrens nach den §§ 97 ff. AktG. Das Statusverfahren ist, wie sich aus § 17 Abs. 4 Satz 1 SEAG erschließt, auch auf die SE anwendbar5. Damit gilt das in § 96 Abs. 4 AktG normierte Kontinuitätsprinzip auch für die SE. Hieraus hat das Beschwerdegericht zu Recht gefolgert, dass auch in einer SE die Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats erst mit dem Abschluss des Statusverfahrens wirksam wird und der gewählte Aufsichtsrat bis dahin in seiner konkreten Zusammensetzung rechtmäßig bestehen bleibt.

Hiermit ist indes nicht die Frage beantwortet, ob es für die gesetzlich gebotene, gegebenenfalls im Wege eines Statusverfahrens durchsetzbare, Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf den vor der Umwandlung bestehenden „IstZustand“ oder den „SollZustand“ ankommt.

Im Streitfall kann diese Frage jedoch offenbleiben, weil das hier anhängige Statusverfahren bereits vor der Eintragung der SE in das Handelsregister und damit vor dem für den Vollzug der formwechselnden Umwandlung maßgebenden Zeitpunkt (§ 202 UmwG) eingeleitet worden ist. Infolge dieses Umstandes käme es auch unter der Prämisse, dass grundsätzlich auf den „IstZustand“ abzustellen sei, entscheidend darauf an, wie der Aufsichtsrat vor der Umwandlung nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften richtigerweise zusammenzusetzen war.

Ist ein Statusverfahren vor der Eintragung der SE in das Handelsregister eingeleitet worden, prägt dieser tatsächliche Umstand den vor der Umwandlung bestehenden „IstZustand“ mit. Das anhängige Statusverfahren nimmt der bis dahin praktizierten Regelung ihre Verbindlichkeit für den Mitbestimmungsstatus der SE und öffnet die bisherige Handhabung für eine Korrektur nach Maßgabe der einschlägigen Mitbestimmungsregeln6.

Dafür, dass diese Korrekturmöglichkeit mit der Eintragung der SE in das Handelsregister nicht entfällt, sondern auch im Hinblick auf das Aufsichtsorgan der SE erhalten bleibt, sprechen entscheidend Ziel und Zweck des SEBG und der ihm zugrunde liegenden Ergänzungsrichtlinie.

Fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel der Richtlinie ist gemäß Erwägungsgrund 18 die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen. Die vor der Gründung einer SE bestehenden Rechte der Arbeitnehmer sollten deshalb Ausgangspunkt auch für die Gestaltung ihrer Beteiligungsrechte in der SE sein (VorherNachherPrinzip). § 1 SEBG greift diese Zielvorgabe auf und sieht in Abs. 3 vor, die Vorschriften des SEBG so auszulegen, dass die Ziele der Europäischen Union, die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE sicherzustellen, gefördert werden. Für den Fall der SEGründung durch formwechselnde Umwandlung gilt das VorherNachherPrinzip besonders streng (vgl. § 15 Abs. 5, § 21 Abs. 6 SEBG). Der Gesetzgeber hat in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht die Gefahr, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer beeinträchtigt wird, bei der SEGründung durch formwechselnde Umwandlung als besonders hoch eingeschätzt. Eine „Flucht aus der Mitbestimmung“ durch Umwandlung in eine SE sollte nach Möglichkeit unterbunden werden.

Einer solchen „Flucht aus der Mitbestimmung“ könnte aber, wie das Beschwerdegericht zutreffend aufgezeigt hat, Vorschub geleistet werden, wenn ein Mitbestimmungsstatut dauerhaft festgeschrieben würde, obwohl dessen Übereinstimmung mit den anwendbaren Mitbestimmungsvorschriften durch die Einleitung eines Statusverfahrens bereits auf den Prüfstand gestellt wurde. Da die Einleitung eines Statusverfahrens die Gründung der SE durch Eintragung in das Handelsregister nicht hindert7, könnte mit der Eintragung der SE einem bis dahin noch nicht rechtskräftig beendeten Statusverfahren der Prüfungsgegenstand entzogen und die weitere gerichtliche Überprüfung vereitelt werden. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Dauer eines Statusverfahrens von Umständen außerhalb der Einwirkungsmöglichkeiten der Antragsteller abhängen und gegebenenfalls durch ein auf Verfahrensverzögerung ausgerichtetes Prozessverhalten der Antragsgegnerseite beeinflusst werden kann.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23. Juli 2019 – II ZB 20/18

  1. vgl. OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 1966 f.; OLG Düsseldorf, ZIP 1997, 546, 547 []
  2. LG München I, ZIP 2018, 1546, 1548; LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 21.12 2017 305 O 81/17 17 f.; Oetker in Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SEKommentar, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 15; MünchKomm-AktG/Jacobs, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 5 und § 35 SEBG Rn. 2; Hohenstatt/MüllerBonanni in Habersack/Drinhausen, SERecht, 2. Aufl., § 34 SEBG Rn. 6 und § 35 SEBG Rn. 2; Habersack, AG 2018, 823, 828 f.; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064; Mückl, BB 2018, 2868 ff.; Schapers, EWiR 2018, 615 f. []
  3. Sagan in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 34 SEBG Rn. 3; Rudolph in Annuß/Kühn/Rudolph/Rupp, EBRG, § 34 SEBG Rn. 6; Forst in Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, § 2 Rn. 464; Cannistra, Das Verhandlungsverfahren zur Regelung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei Gründung einer Societas Europaea und bei Durchführung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, 2014, S.199 f.; Grambow, BB 2012, 902; Kienast, DB 2018, 2487 f.; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756 []
  4. Rieble in Rieble/Junker, Vereinbarte Mitbestimmung in der SE, 2008, § 3 Rn. 128 ff., Rn. 140; Düwell/Sick, BetrVG, 5. Aufl., Europäische Aktiengesellschaft (SE) pp. Rn. 14; Behme, EWiR 2018, 333, 334; Kurzböck/Weinbeck, DB 2019, 244, 246; Gesell/Berjasevic, DB 2018, 1716, 1717 []
  5. Habersack in Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 34 SEBG Rn. 30; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 98 Rn. 5; Seibt, ZIP 2010, 1057, 1064 []
  6. vgl. Habersack, AG 2018, 823, 829; a.A. wohl Mückl, BB 2018, 2868, 2871 []
  7. Habersack, AG 2018, 823, 828 mwN []